重庆市第二中级人民法院

民事判决书

（2018）渝02民终2553号 

上诉人（原审原告）：陈守权，男，汉族，1993年1月24日出生，住重庆市万州区。

委托诉讼代理人：沈扬，重庆谦和谦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：熊刘群，重庆谦和谦律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：杨飞，男，汉族，1988年11月6日出生，住重庆市万州区。

被上诉人（原审被告）：重庆乡村基快餐连锁有限公司，住所地重庆市沙坪坝区渝碚路58-7号，注册号500106000075595  1-1-1。

法定代表人：张兴强，执行董事。

委托诉讼代理人：邓杰文，重庆百君律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆兴红得聪餐饮管理有限公司，住所地重庆市渝中区中华路178号18-1，统一社会信用代码91500103673362081T。

法定代表人：孙万松，执行董事。

委托诉讼代理人：邓杰文，重庆百君律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆兴红得聪餐饮管理有限公司万州区福斯德广场餐厅，营业场所重庆市万州区太白路99号三峡福斯德广场地下一层2064B1F00032-A铺位，统一社会信用代码915001010532159613。

负责人：孙万松，总经理。

委托诉讼代理人：邓杰文，重庆百君律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：拉扎斯网络科技（上海）有限公司，住所地上海市普陀区真北路788号507室，统一社会信用代码913100005821193690，证照编号00000002201810180019。

法定代表人：王磊，董事长。

委托诉讼代理人：郑本源，上海望源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：文语，上海望源律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆活水企业管理咨询有限公司，住所地重庆市江北区嘉陵一村41号1-13-7，统一社会信用代码91500105563450865E。

法定代表人：谭小川，总经理。

委托诉讼代理人：刘峰光，重庆征程律师事务所律师。

上诉人陈守权因与被上诉人杨飞、重庆乡村基快餐连锁有限公司、重庆兴红得聪餐饮管理有限公司、重庆兴红得聪餐饮管理有限公司万州区福斯德广场餐厅、拉扎斯网络科技（上海）有限公司、重庆活水企业管理咨询有限公司提供劳务者致害责任纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2017）渝0101民初7485号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年11月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

陈守权上诉请求：1.撤销原判，改判重庆兴红得聪餐饮管理有限公司承担70%的赔偿责任，重庆活水企业管理咨询有限公司承担20%的赔偿责任；2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.一审事实认定错误。杨飞在乡村基即重庆兴红得聪餐饮管理有限公司万州区福斯德广场餐厅从事外卖配送的工作，是通过重庆活水企业管理咨询有限公司招聘到乡村基上班的，非餐厅直接雇佣或雇请，是直接接受餐厅的管理，按其工作时间、要求、形式等进行送餐，三方之间形成劳务派遣关系，应当按照劳务派遣的有关规定，确定各自的法律责任。一审法院仅凭重庆活水企业管理咨询有限公司与重庆兴红得聪餐饮管理有限公司之间的《CSC外送服务外包协议书》就认定双方的关系为外包之类的承包、承揽关系，是不妥当的。《CSC外送服务外包协议书》约定的由谁承担责任是二者之间的内部约定，对第三人没有对抗性，并且协议约定的内容与实际履约情况不符，故二公司之间的关系应依其实际履行的权利义务确定。2.一审适用法律错误。因杨飞、重庆兴红得聪餐饮管理有限公司万州区福斯德广场餐厅与重庆活水企业管理咨询有限公司三者之间形成的是劳务派遣关系，应当适用劳务派遣工作人员侵权责任纠纷案由，不应属于提供劳务者致害责任纠纷案由。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，过错划分不当，请求改判。

重庆乡村基快餐连锁有限公司、重庆兴红得聪餐饮管理有限公司、重庆兴红得聪餐饮管理有限公司万州区福斯德广场餐厅共同答辩称，一审判决事实认定清楚，证据确实充分，法律适用正确，应当予以维持。1.陈守权所受伤害系杨飞个人的故意犯罪行为造成，杨飞应当承担全部赔偿责任。杨飞的侵权行为与其职务不存在关联，不是送餐行为本身所造成，主观上不是为了完成工作任务或是维护雇主的利益，客观上雇主也并未因此而获益，不应当认定为“从事雇佣活动”。2.杨飞受雇于活水公司，如果雇主要承担责任，应当由活水公司承担。杨飞系活水公司招募，接受活水公司管理，由活水公司发放劳动报酬，应当认定为受雇于活水公司。首先，一审时举示的《CSC外送服务外包协议书》证实了兴红得聪公司已经把快餐外送业务发包给了活水公司，活水公司也承认从2010年起，一直为兴红得聪公司提供快餐外送服务。虽然外包协议书约定了诸多管理细节，但并不意味着兴红得聪公司要直接对送餐员工进行招募、管理，而是要求活水公司按照合同的约定对送餐人员进行招募、管理，否则根本没有订立外包合同的必要。其次，一审庭审时杨飞当庭承认他是活水公司的员工田顺龙招募，接受田顺龙的工作安排，由田顺龙通过微信、支付宝发放劳动报酬。再次，活水公司经营范围仅仅包括代餐饮企业提供送餐服务，并不包括劳务派遣，也未获得劳务派遣资质，陈守权及活水公司并未向法庭出示任何证据证明系劳务派遣关系。最后，杨飞送餐时并未穿戴乡村基的服装，从表征上不能认定系乡村基或兴红得聪公司的员工，“商家配送”不一定理解为“商家自己配送”，而事实上属于“商家委托送餐公司配送”。3.乡村基公司不是杨飞的雇主，也未对陈守权造成任何损害，故乡村基公司不应承担任何责任。

拉扎斯网络科技（上海）有限公司答辩称，认可一审判决，对于陈守权的上诉请求因不涉及拉扎斯网络科技（上海）有限公司，不予发表意见。

杨飞、重庆活水企业管理咨询有限公司未到庭应诉答辩。

陈守权向一审法院提出诉讼请求：1.判决杨飞、重庆乡村基快餐连锁有限公司、重庆兴红得聪餐饮管理有限公司、重庆兴红得聪餐饮管理有限公司万州区福斯德广场餐厅、拉扎斯网络科技（上海）有限公司、重庆活水企业管理咨询有限公司赔偿陈守权的残疾赔偿金29610元/年×20年=592200元；误工费6000元÷30天×387天=77400元，6000元×24月=14400元，共计221400元；医疗费220195.47元+50407.82元=270603.29元（截止2018年1月22日）；康复费3000元/月×12月×5年=180000元，期间可另行主张；住院护理费206天×150元=30900元+22620元=53520元；出院后护理费365天×100元/天×80%×20年=584000元，期间可另行主张；住院伙食补助费，受害人住院期间按照50元/天的标准计算386天×50元=19300元；被扶养人生活费陈治凤（1956年11月26日出生，事发时60周岁）21031元×20年=420620元，汪德珍（1960年11月6日出生，事发时56周岁）21031元×20年=420620元，计420620元；营养费50元/天×（387天+30天×10月）=68700元；交通费3000元；残疾辅助器具费42000元（6000元×7次），期间可另行主张；鉴定费3500元；门诊、护理用品、矫形器票据合计6063.92元；费用合计2464907.21元。2.本案诉讼费用由杨飞、重庆乡村基快餐连锁有限公司、重庆兴红得聪餐饮管理有限公司、重庆兴红得聪餐饮管理有限公司万州区福斯德广场餐厅、拉扎斯网络科技（上海）有限公司、重庆活水企业管理咨询有限公司承担。

一审法院认定事实：2016年12月30日11时许，陈守权用手机在上海拉扎斯网络科技有限公司的“饿了么”平台点了份乡村基（重庆）投资有限公司万州福斯德广场店套饭等外卖，支付48元（包括5元配送费），“饿了么”平台显示的配送方式：由商家配送。同日12:50许，重庆活水企业管理咨询有限公司的送餐人员即杨飞将点餐送到陈守权所在地附近时，因杨飞找不到地方送餐迟到，双方在万州区移民广场“好运来”A幢门前发生争吵，陈守权首先打了杨飞一耳光，接着双方扭打在一起，陈守权捡起地上的瓷砖片打中杨飞，后被旁人拉开。接着，杨飞持随身携带的匕首追赶逃离的陈守权，捅伤陈守权的腰部、肩部、臀部等部位，致陈守权胸5、6脊突骨折、胸6脊髓损伤、血气胸、失血性休克。陈守权受伤后被送至重庆三峡中心医院住院治疗，截止2018年1月21日，陈守权用去住院医疗费270603.29元(220195.47元+50407.82元)，门诊费3070.02元（2.2元+886.06元+2181.76元）。陈守权另外购残疾辅助器具费（胸腰椎矫形器）2200元。经重庆市万州区公安局物证鉴定所鉴定，陈守权的损伤程度为重伤一级。2017年6月29日，杨飞因犯故意伤害罪，被一审法院判处有期徒刑五年十个月。2017年6月7日，重庆市渝东司法鉴定中心作出渝东司鉴中心（2017）临鉴字第733号法医临床司法鉴定意见书：1.被鉴定人陈守权双下肢截瘫（肌力0-2级）伴重度排便功能障碍与重度排尿功能障碍的伤残程度系一级伤残。2.被鉴定人陈守权每日医疗依赖费用建议以目前在医院实际发生的必要的医疗费用为依据计算为宜。3.被鉴定人陈守权本次外伤后的营养时限评定为360日为宜。4.被鉴定人陈守权需大部分护理依赖，其护理人员设置1人为宜。5.被鉴定人陈守权因双下肢截瘫伴重度排便功能障碍与重度排尿功能障碍，为提高生命质量，在他人帮助下可借助轮椅作户外活动，如选用上海互邦轮椅HBLD2-A电动轮椅，价格为5600元。陈守权支付了鉴定费3500元。诉讼中，重庆兴红得聪餐饮管理有限公司申请重新鉴定，2017年9月28日，经重庆市渝万司法鉴定所鉴定，其鉴定意见为：1.被鉴定人陈守权的伤残程度为一级。2.一审法庭辩论终结前已经发生的康复治疗费用以实际支出为准。一审判决后，被鉴定人若选择在家康复治疗，每月费用大约3000元左右，可采取以定期金的方式给付3-5年康复费用，期满建议另行鉴定或以实际支出费用为准。3.被鉴定人陈守权出院（或一审法庭辩论终结）后建议加强营养时限10个月，逐渐过渡到普通饮食。4.被鉴定人陈守权误工期限建议确定为伤后(或一审法庭辩论终结）后24个月左右为宜（或以实际误工时间为准）。5.被鉴定人陈守权属大部分护理依赖（二级护理依赖），需1人陪伴。6.被鉴定人陈守权适合装配国产普通型轮椅，但轮椅应根据被鉴定人的实际情况配置，确保安全，价格在5000元-6000元左右。重庆兴红得聪餐饮管理有限公司于2016年12月31日支付陈守权医疗费30000元，2017年1月3日支付医疗费30000元，共计60000元。现因未赔偿而引起纠纷。

另查明，重庆兴红得聪餐饮管理有限公司万州区福斯德广场餐厅是重庆兴红得聪餐饮管理有限公司的分公司。2016年7月1日，以重庆兴红得聪餐饮管理有限公司为甲方，重庆活水企业管理咨询有限公司为乙方的双方签订了《CSC外送服务外包协议书》，协议约定：由乙方承接甲方双方商定之相关餐厅配送业务：就本协议规定范围内双方各自承担相应责任，内容包括双方确定的乡村基餐厅外送餐配送业务运营、相关管理、费用结算等；甲方负责提供本方对接网络平台，及本合作业务的所需配送专用服装(由甲方设计、体现甲方企业文化)、工作牌、帽子、外送箱等相关设备资源，甲方提供的物品所有权属于甲方；依法应严格遵守甲方制定的业务规范、管理办法、质量标准、客户服务标准及其它相关合理文件规定；乙方负责解决在其配送过程中所遇到的一切争议，乙方配送人员在配送过程中发生的事故由乙方自行负责并承担一切责任；乙方应保证其所提供服务不存在对用户利益造成侵害的重大隐患；本协议自甲乙双方授权代表签字或者盖章之日起生效，排除按约定提前终止，本协议有效期至2016年12月31日。双方的《CSC外送服务附属协议》载明:甲方为乙方外送员工提供工装、CSC工帽、工牌和外送箱等，乙方为每位外送员工提供腰包1只、雨衣1件及外送必须的车辆。2017年1月10日，重庆兴红得聪餐饮管理有限公司向重庆活水企业管理咨询有限公司发出《工作联系函》，2017年1月13日，重庆活水企业管理咨询有限公司出具《承诺书》，其内容如下：我司同意，1月份的服务费在2月20日前先行支付3万元给我司(由我司提前开具3万元金额的发票），剩余部分服务费暂由贵司保管，暂不支付给我司，待万州事件处理完结，且贵我双方在完成配送门店妥善交接，扣除我司在履行《CSC外送服务外包协议书》及其附属协议过程中应向贵司支付的相关费用后，再行将余额部分履行支付给我司；我司也承诺不对贵司暂不支付剩余服务费一事主张任何违约责任等；同时，我司同意自2017年1月13日起，解除贵我双方所签订的《CSC外送服务外包协议书》及其附属协议。

再查明，陈治凤（1956年11月26日出生）与汪德珍（1960年11月6日出生）系夫妻关系，1993年1月24日生育一子即陈守权，均为农村居民户口，陈守权从2015年6月起在重庆市万通康达建筑工程有限公司从事水电工作，陈治凤与汪德珍也常年在万州区主城打工生活，汪德珍系肢体四级残疾人  。

一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。杨飞在送餐中将陈守权捅伤，存在过错，应当承担侵权责任。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。杨飞为重庆活水企业管理咨询有限公司雇员，重庆活水企业管理咨询有限公司为重庆兴红得聪餐饮管理有限公司提供送餐的外包服务，杨飞在为重庆兴红得聪餐饮管理有限公司的分公司即重庆兴红得聪餐饮管理有限公司万州区福斯德广场餐厅送餐过程中将陈守权捅伤，重庆活水企业管理咨询有限公司系杨飞的真正雇主，因此，杨飞在送餐中造成陈守权受伤的损失，重庆活水企业管理咨询有限公司应当承担雇主赔偿责任，杨飞因故意致陈守权损害，杨飞应当与其雇主承担连带赔偿责任。重庆兴红得聪餐饮管理有限公司和重庆兴红得聪餐饮管理有限公司万州区福斯德广场餐厅不是杨飞的雇主，也无过错，故在本案中不承担赔偿责任。重庆乡村基快餐连锁有限公司、拉扎斯网络科技（上海）有限公司在本案中亦无过错，不承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。陈守权在杨飞送餐晚点的情况下，与杨飞发生争吵并首先打杨飞一耳光引起事故的发生，陈守权存在过错，故可以减轻被告的责任。结合本案的实际情况，以陈守权承担20%责任，重庆活水企业管理咨询有限公司80%责任为宜。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。故重庆活水企业管理咨询有限公司、杨飞对陈守权的医疗费、误工费、护理费、鉴定费、后续治疗费、交通费等应予赔偿。结合本案情况，对陈守权的损失作如下评判：残疾赔偿金29610元/年×20年=592200元，因杨飞已经被判刑，因此，对陈守权的此项请求不予支持；误工费6000元÷30天×387天=77400元，6000元×24月=14400元，共计221400元，其误工时间应当算至第一次定残日前一天为159天，因陈守权没有提供最近三年的平均收入，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算即建筑业48973元一年计算，故陈守权的误工费应当为48973元÷365天×159天=21333.44元；医疗费220195.47元+50407.82元+门诊费3070.02元=273673.31元（截止2018年1月21日），符合法律规定，予以支持；康复费3000元/月×12月×5年=180000元，符合法律规定，予以支持，5年后的康复可以视情况另行主张；住院护理费30900元+22620元=53520元，有收据，符合法律规定，予以确认；出院后护理费365天×100元/天×80%×20年=584000元，经鉴定原告出院后需大部分护理，但先考虑5年，今后的护理费可另行主张，故出院后的护理费为100元/天×365天×80%×5年=146000元；住院伙食补助费，受害人住院期间按照50元/天的标准计算386天（截止2018年1月21日）×50元=19300元，符合法律规定，予以支持；被扶养人生活费陈治凤（事发时60周岁）21031元×20年=420620元，汪德珍（事发时56周岁）21031元×20年=420620元，陈守权虽然为农村户口，但在城镇工作生活一年以上，故可以参照城镇标准计算，计420620元，符合法律的规定，予以支持；营养费50元/天×（387天+30天×10月）=68700元，按照鉴定加强营养时限为10个月，应当为50元/天×30天×10月）=15000元；交通费3000元，因陈守权未提供证据，酌情考虑1500元；残疾辅助器具费42000元（6000元×7次），考虑更换5次，应当为30000元；鉴定费3500元；护理用品费不是正规票据，不予支持；胸腰椎矫形器2200元，符合法律规定，予以支持。陈守权以上损失费用包括：误工费21333.44元、医疗费273673.31元、康复费180000元、住院护理费53520元、出院后护理费146000元、住院伙食补助费19300元、被扶养人生活费420620元、营养费15000元、交通费1500元、残疾辅助器具费30000元、鉴定费3500元、胸腰椎矫形器2200元，合计1166646.7元。以上损失由陈守权自己承担20%责任，重庆活水企业管理咨询有限公司承担80%赔偿责任即933317.36元，品出重庆兴红得聪餐饮管理有限公司支付的6万元，重庆活水企业管理咨询有限公司实际还应当赔偿陈守权873317.36元，杨飞对以上赔偿款承担连带清偿责任。对陈守权的其他诉讼请求予以驳回。重庆兴红得聪餐饮管理有限公司支付的6万元，因重庆兴红得聪餐饮管理有限公司与重庆活水企业管理咨询有限公司另有协议，故本案中品出后，重庆兴红得聪餐饮管理有限公司可以另行向重庆活水企业管理咨询有限公司主张权利。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审审理查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是:重庆兴红得聪餐饮管理有限公司及其所经营的餐厅与重庆活水企业管理咨询有限公司之间的法律关系是劳务派遣还是劳务外包。

劳务派遣与劳务外包之间有相似之处，即实际用工单位或发包单位都不与劳动者签订劳动合同，劳动关系与用工关系相分离。二者的主要区别主要体现在管理方式、核心要素和结算方式等方面。

1.劳务派遣的员工由实际用工单位直接管理；劳务外包中，外包员工由承包方直接管理。重庆兴红得聪餐饮管理有限公司（甲方）与重庆活水企业管理咨询有限公司（乙方）签订的《CSC外送服务外包协议书》及附属协议约定，乙方负责配送人员的招聘、服务技巧的培训、管理等工作；乙方负责处理在送餐服务过程中引起的现场投诉……乙方作为用户投诉最终解决方；乙方负责解决在其配送过程中所遇到的一切争议；乙方应负责每日人员之配置与调度；乙方外送服务人员在进行每次外送任务时，应于离开餐厅后30分钟内，回到餐厅并向餐厅报到，除非甲方能接受延误发生之合理原因；工作时间：11:00-20:30，并根据乡村基发展需求，由乡村基做出工作时间变更；乙方必须制定外送公司（外送员工）服务规范、制度和措施……根据前述约定，外送员工的管理、培训和服务规范等，均由重庆活水企业管理咨询有限公司负责。虽然合同约定外送员工应及时到餐厅报到以及工作时间由餐厅决定等，具有一定的管理因素，但该约定更多体现在为了完成外送工作任务的保障，而非对外送员工的直接管理。

2.通常情况下，劳务派遣的核心要素是劳动过程，劳务派遣单位对派遣员工的工作结果不负责任，派遣员工是否能达到预期工作目标、工作成败等风险由实际用工单位承担。劳务外包中的核心要素是工作成果，发包方关注的是承包方交付的工作成果，承包方只有在工作成果符合合同约定时才能获得相应的外包费用，外包员工的劳动成果的成败风险与发包方无关。《CSC外送服务外包协议书》约定，本协议项下所称配送服务外包是指乙方向甲方提供快餐的配送上门以及代收款项服务；在配送业务流程中约定了配送业务成功完成的标准；乙方应严格按照双方确定的业务流程完成配送等。根据前述约定，重庆兴红得聪餐饮管理有限公司向重庆活水企业管理咨询有限公司所购买的核心内容为快餐配送的工作成果，而非外送人员的配置，即核心要素为工作成果。

3.一般而言，劳务派遣的结算方式按照派遣员工的人数、工作时间、单价等来确定，也即与总劳动时间直接挂钩，其合同标的一般是“人”；劳务外包一般按照事先确定的劳务单价根据劳务外包单位完成的工作量结算，其合同标的一般是“事”。《CSC外送服务外包协议书》约定，乙方配送服务外包业务的佣金为：乙方每次配送业务成功完成后，该次配送所有餐品售价含税金额的10%加上该次配送收取的外送服务费，为乙方该次配送业务的佣金；还约定了统计周期、结算流程等。根据前述约定，重庆兴红得聪餐饮管理有限公司是根据重庆活水企业管理咨询有限公司完成的工作量计算佣金，而不是根据外送人员的人数、工作时间等计算佣金。

综上，重庆兴红得聪餐饮管理有限公司与重庆活水企业管理咨询有限公司之间根据合同约定，由重庆活水企业管理咨询有限公司负责重庆兴红得聪餐饮管理有限公司所经营餐厅的外送餐配送业务，合同名称为服务外包，合同内容符合劳务外包的法律特征，不符合劳务派遣的法律特征。故陈守权上诉认为重庆兴红得聪餐饮管理有限公司及其所经营的餐厅与重庆活水企业管理咨询有限公司之间系劳务派遣的主张不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3456.61元，应当由陈守权负担，因陈守权提供证据证明其符合诉讼费司法救助的情形，本院依法予以免收。

本判决为终审判决。

审　判　长　   李遇贵

审　判　员　   黄能萍

审  判  员　   盛建华

二○一九年一月三十日

法官助理       罗秀容

书　记　员　   李  蕾