重庆市第二中级人民法院
刑事判决书
（2019）渝02刑终75号
原公诉机关重庆市万州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张久长（绰号：酒肠子），男，1963年9月16日出生于重庆市巫山县，汉族，高中文化程度，经商，户籍所在地重庆市梁平区。因涉嫌非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，于2017年6月21日被重庆市梁平区公安局监视居住。2018年12月25日经重庆市万州区人民法院决定，被重庆市梁平区公安局执行逮捕，现羁押于重庆市梁平区看守所。
辩护人李游，重庆鼎盛律师事务所律师。
重庆市万州区人民法院审理重庆市万州区人民检察院指控原审被告人张久长涉嫌非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪一案，于2018年12月28日作出（2017）渝0101刑初799号刑事判决。原审被告人张久长不服，提出上诉。本院于2019年1月22日立案，依法组成合议庭，于2019年6月4日、2019年7月1日、2019年8月16日三次公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第二分院指派检察官廖祥勇、万伟、检察官助理陈书敏、董文超出庭履行职务。上诉人张久长及其辩护人李游到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2017年3月初，张久长以400元的价格购买了重庆市梁平区明达镇龙马村村民蒋某1园场内的一株红豆杉。随后，张久长独自上山采挖红豆杉，并雇请王某某运回家里栽种在花园内。后张久长得知重庆市梁平区竹山镇猎神村11组小地名“大河囨”处有一株红豆杉。同年3月19日，张久长独自上山采挖，并于同日晚邀请谢某某和张某某帮其搬运，在此过程中被猎神村村委会发现。2017年3月19日，张久长在案发现场被公安机关抓获归案。涉案的二株红豆杉及作案工具，分别于2017年3月22日、5月29日被公安机关依法扣押。采伐的重庆市梁平区竹山镇猎神村11组小地名“大河囨”的红豆杉现已死亡。经重庆市南川林业司法鉴定所鉴定，涉案的二株树木为野生南方红豆杉,系国家一级重点保护野生植物。
另查明，红豆杉科隶属于松杉纲（或目），别名杉公子、独杉树、紫杉等。国务院于1999年8月4日批准的《国家重点保护野生植物名录（第一批）》，国家林业局和农业部于1999年9月9日发布的《国家林业局和农业部4号令》，将红豆杉属（所有种）（Taxus spp.）列入国家I级重点保护野生植物。
上述事实，张久长在一审开庭审理过程中均无异议，且有原梁平县森林公安局移交函、扣押笔录、扣押物品清单、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、指认笔录、指认照片、指认运输车辆照片、指认作案工具照片、辨认笔录、搜查证、搜查笔录、现场勘验检查工作记录、重庆市梁平区竹山镇猎神村村委会证明等书证；蒋某2、蒋某1、王某某、谢某某、张某某、古某某等证人的证言；重庆市南川林业司法鉴定所司法鉴定意见书；张久长的供述与辩解等证据证实。足以认定。
原审法院认为，野生红豆杉具有重要的科学、经济和观赏价值，毁坏容易、再生难，是国家一级重点保护野生植物。《中华人民共和国野生植物保护条例》第九条规定：“国家保护野生植物及其生长环境。禁止任何单位和个人非法采集野生植物或者破坏其生长环境”。第十六条规定：“禁止采集国家一级保护野生植物”。关于张久长采挖并移栽野生红豆杉行为的定性问题。从词义上看，“采伐”通常是指有选择性地砍伐、采集林木，从而使行为对象的物质属性和生存状态发生变化，即通过砍伐、采挖、迁移等方式，使林木与原适宜其生长的生态环境相分离，最终改变、减损甚至消灭其原有生态属性或生态功能的活动。本案中，张久长购买、采挖野生红豆杉的目的是移栽，虽不同于一般意义上的砍伐林木，但仍然改变了涉案红豆杉的生存状态，破坏了其原生长地的生态环境，并在移栽过程中一定程度上减损甚至消灭其生态属性，应当认定为非法采伐行为。关于张久长提出不知道采伐对象是国家一级保护植物的辩护意见。《中华人民共和国野生植物保护条例》和《国家林业局和农业部4号令》等法律法规对外公开，张久长作为中华人民共和国的公民，可通过多种渠道轻易获取并知晓。同时，张久长以400元购买、采挖和移栽红豆杉，对涉案红豆杉是否系国家重点保护野生植物，持放任态度，故对张久长提出不知红豆杉是国家一级保护植物的辩护意见，原审法院不予支持。综上，张久长非法采伐野生红豆杉二株，构成非法采伐国家重点保护植物罪，公诉机关指控的罪名成立。张久长采挖、移栽野生红豆杉到自家花园或准备进行移栽，相较常见的砍伐行为，主观恶性和社会危害性小，但该行为一定程度上减损了红豆杉的生态属性，是造成红豆杉最终死亡的因素之一，故在量刑时予以综合考虑。张久长到案后如实供述犯罪事实以及公安机关尚未掌握的同种犯罪事实，认罪态度较好，可从轻处罚，对公诉机关的量刑建议予以采纳。据此判决：一、张久长犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元。二、扣押在案的红豆杉二株、锄头一把，予以没收。
张久长及其辩护人上诉提出，张久长具有从轻或减轻处罚的情节，没有再危害社会的可能性，请求撤销一审判决，改判缓刑。理由如下：1.一审判决适用法律不当，张久长采挖、移栽红豆杉的行为并非采伐行为。2.张久长的行为未达到情节严重的标准，应当依法改判在三年以下量刑。根据司法解释规定，毁坏致死三株以上、非法采伐珍贵树木二立方米以上属情节严重，处三年以上七年以下有期徒刑。而上诉人张久长的移栽行为间接毁坏致死一株，应在三年以下量刑。3.张久长没有明知为国家重点保护的珍贵树木而故意采伐、毁坏，对国家重点保护植物的辨别能力较差。4.原审判决量刑及罚金过重。张久长系初犯，无违法犯罪前科，自愿认罪，如实供述案件的相关事实，移栽行为主观恶性和社会危害程度较小，应当从轻处罚。5.张久长辩护人在二审庭审中对案涉红豆杉是否系野生提出异议。
重庆市人民检察院第二分院认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，张久长采伐红豆杉二株，一株以400元购买，另一株是深夜采伐，说明张久长对采伐树木的价值是有认知的。上诉期间，张久长主动与重庆市梁平区林业局达成生态修复协议，从教育、挽救以及生态修复的角度考虑，建议从轻适用缓刑。
本院审理查明的基本事实与原审认定的事实相同。
另查明，张久长于2019年7月25日主动申请生态修复，并于2019年8月7日与重庆市梁平区林业局、重庆市梁平区明达镇人民政府、重庆市梁平区明达镇龙马村村民委员会达成《生态修复协议》。主要内容：一、重庆市梁平区明达镇龙马村村民委员会同意为张久长进行就地生态修复提供集体经济组织所有的林地。重庆市梁平区林业局同意为张久长进行就地生态修复提供技术指导，并会同重庆市梁平区明达镇人民政府和重庆市梁平区明达镇龙马村村民委员会进行监督检查和验收。二、张久长以修山抚育及补植复绿两种方式进行就地生态修复，具体方案如下：（一）修山抚育。1.修复方式：修山抚育。对位于重庆市梁平区明达镇龙马村5组废弃煤矿旁边村集体所有的竹林进行修山抚育。主要是通过清除竹林内的刺灌藤草、病虫竹、细弱竹、弯曲竹和密度过大的竹子等，确保林相干净整齐，提高林分产量。2.抚育面积：20亩。3.抚育次数：连续抚育3年，至2021年止，每年1次，2019年抚育工作应于2019年8月15日前完成；2020年和2021年的抚育工作应于当年的12月31日前完成。（二）补植复绿。1.修复方式：补植复绿。采取人工植苗的方式，在明达镇龙马村5组村集体所有的废弃煤矿土地上栽植黄桷树，米径5厘米以上，栽植2亩，每亩45株。2.后期管护：由张久长负责，2021年12月31日前保证成活率达90%。3.黄桷树的归属：归明达镇龙马村集体所有。三、张久长同意按照重庆市梁平区明达镇人民政府指定时间参加巡山护林活动，每月一次，直至2021年12月31日止。四、张久长同意按照重庆市梁平区林业局指定时间参加2020年至2022年期间的植树造林活动。五、张久长承诺全面履行协议约定的上述义务，如果被判处缓刑，同意将义务履行情况作为其缓刑考验是否合格的情节考量。重庆市梁平区林业局将张久长义务履行情况如实报送考察机关依法处理。2019年8月15日，重庆市梁平区林业局出具情况说明，张久长已于2019年8月15日前按《生态修复协议》的约定履行了修山抚育和补植复绿义务。张久长主动缴纳了二万元罚金。涉案二株红豆杉均已枯死。
上述事实，有上诉人张久长及其辩护人出示的生态修复申请、《生态修复协议》、照片、情况说明、重庆市政府非税收入电子缴款专用收据，以及重庆市人民检察院第二分院出示的重庆市梁平区森林公安局情况说明、重庆市梁平区竹山镇猎神村村民委员会情况说明、重庆市竹桂林业开发有限公司关于竹博园红豆杉死亡情况的说明等证据予以证实，足以认定。
本院认为，本案争议焦点为张久长行为的定性和量刑问题。
一、关于张久长采挖、移栽野生红豆杉行为的定性。上诉人张久长采挖、移栽野生红豆杉的行为应定性为采伐，该行为违反了《中华人民共和国刑法》第三百四十四条及《中华人民共和国野生植物保护条例》第十六条之规定，构成非法采伐国家重点保护植物罪。
首先，从文理解释层面来看。“采”解释为摘取、选取、搜集、开发、挖掘，“伐”解释为砍斫、砍伐。采伐作为词语，事实上可以解释为采和伐，只要不是相互冲突，就没有理由限制和消除“采”的固有含义，故采伐不应只理解为砍伐，还应当具有“采”的内涵，包括清除、迁移、改造、采挖、移栽。在《国家林业局关于采集国家重点保护野生植物有关问题的通知》（林护发〔2013〕224号）中，就将采伐表述为采挖，因此将采挖理解为采伐，符合采伐的文义。
其次，从行为特征、危害后果层面来看。采挖的目的虽然并非是直接剥夺国家重点保护植物的生命，但即使是出于移栽而采挖，由于植物能否存活与移栽季节、移栽方法、移栽手段、植物本身生命力、原生长地的地理环境等因素息息相关，即使再专业的移植都不能确保必然存活。质言之，在客观层面，采挖具有剥夺国家重点保护植物生命的高度盖然性。故从行为人主观立场看，砍伐是剥夺国家重点保护植物生命之直接故意，采挖则至少持放任之态度。即便移栽存活，事实上是将“野生”变成“家养”，不可避免破坏了国家重点保护的野生植物的原始生态价值等价值。因此，采挖与砍伐在行为方式上有所差异，但行为性质、危害后果等方面具有同质性，将采挖与砍伐等同视之，符合同类解释原理。
最后，从法益保护层面来看。犯罪是对法益的侵害，刑法的目的是保护法益。对此，尽管不能为了保护法益而将法无明文规定的行为以犯罪论，也不能明显超出刑法用语含义，以保护法益为由行类推解释之实。但在法律文本规范含义范围内，以保护法益为中心，尽量避免处罚漏洞的存在。在生态法益这一观念逐步形成的当下，若认为采伐仅指砍伐，会导致采挖这一类具有严重社会危害性的行为游离于犯罪之外。在罪刑法定原则范围内将采伐解释为采挖、采集、砍伐，有利于严密刑事法网，更好保护生态法益，推进生态文明建设。
综上，原审法院将张久长的采挖、移栽行为认定为采伐并无不当，张久长及辩护人认为张久长的行为并非采伐行为的上诉理由不能成立。
二、量刑问题。根据《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“具有下列情形之一的，属于非法采伐、毁坏珍贵树木行为‘情节严重’：（一）非法采伐珍贵树木二株以上或者毁坏珍贵树木致使珍贵树木死亡三株以上的”之规定，张久长非法采伐野生红豆杉二株的行为，属情节严重，应当处三年以上七年以下有期徒刑。张久长及其辩护人提出应按间接毁坏致死一株在三年以下量刑。本案中，张久长采挖、移栽红豆杉的目的是为了观赏，主观上没有毁坏的意思，客观上造成了野生红豆杉与原生长的地理环境相分离，该行为显然不能以毁坏定性。故张久长及其辩护人认为应在三年以下量刑的上诉理由不能成立。但考虑张久长在本案中有以下两方面的量刑情节，可以对张久长从轻处罚：
一方面，上诉人张久长非法采伐野生红豆杉的行为有别于砍伐等常见的采伐行为，主观恶性、社会危害性相对较小。主观上，张久长基于观赏之目的将野生红豆杉移栽至自家园子，并非以营利为目的，主观恶性较小。移栽手段上，张久长采用锄头将树连根一起挖的方式，运输时也仅是对野生红豆杉的枝丫进行修剪，并未对整个树干造成损害，尽可能保障了野生红豆杉的存活。此外，张久长有移栽红豆杉后存活的经验，一定程度上降低了对案涉野生红豆杉生态功能价值的损害。
另一方面，上诉人张久长有认罪、悔罪表现。二审中，张久长认识到自己所犯罪行的错误，主动申请生态修复，在与重庆市梁平区林业局、重庆市梁平区明达镇人民政府、重庆市梁平区明达镇龙马村村民委员会达成《生态修复协议》后，积极履行协议，完成协议中约定的修山抚育和补植复绿义务，张久长还主动缴纳了罚金二万元，认罪、悔罪态度较好。
关于张久长及其辩护人提出张久长不知红豆杉是国家重点保护植物的上诉理由。从张久长采挖的二株红豆杉具体情况来看，一株是400元购买，另一株是深夜采挖，综合其年龄、职业、具体行为等情况，足已说明张久长对其采挖的野生植物是红豆杉及其价值是有认知的，并不存在事实认识错误。其辩称不知红豆杉是国家重点保护植物，其实就是辩称其不知、不清楚国家关于重点保护植物的相关规定，属于违法性认识错误。违法性认识错误并不阻却故意的成立，不知法律不成为刑法上的抗辩事由，即法律认识错误不影响定罪，否则就会鼓励人们漠视法律的存在。故对张久长及其辩护人的该上诉理由不予采纳。
关于上诉人张久长的辩护人对案涉红豆杉是否系野生的异议。经审查，《重庆市南川林业司法鉴定所司法鉴定意见书》系由具有相应鉴定资质、鉴定能力的司法鉴定机构出具，两名鉴定人员亦具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定方法科学，鉴定结论与蒋某1的证言能够相互印证，案涉红豆杉系野生的事实足以认定，辩护人的辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人张久长违反国家规定，非法采挖、移栽野生红豆杉二株，构成非法采伐国家重点保护植物罪。鉴于张久长的采挖、移栽行为相较常见的砍伐行为，主观恶性、社会危害性小，二审中张久长积极进行生态修复，主动缴纳罚金，认罪、悔罪态度较好，可以对其从轻处罚。综合考虑张久长的犯罪动机、目的、手段，与红豆杉死亡之间的因果关系，到案后的认罪悔罪表现等情节，没有再犯罪的危险，宣告缓刑也不存在重大不良影响，符合缓刑适用条件，本院决定对张久长适用缓刑。
综上所述，原审判决定性正确，审判程序合法，罚金数额的确定亦无不当，二审中因出现新证据，依法予以改判。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十四条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款，最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，判决如下：
一、维持重庆市万州区人民法院（2017）渝0101刑初799号刑事判决第二项，即扣押在案的红豆杉二株、锄头一把，予以没收。
二、撤销重庆市万州区人民法院（2017）渝0101刑初799号刑事判决第一项，即被告人张久长犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元。 三、上诉人张久长犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 张镇勇
审 判 员 杨 超
审 判 员 冯 波
二〇一九年八月十六日
法 官 助 理 沈 平
法 官 助 理 何玉华
书 记 员 蹇佳莉